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Le devoir de secours et la pension alimentaire due au conjoint pendant la procédure de divorce

La peur de perdre un certain confort matériel, ou tout simplement de ne pas pouvoir subvenir à ses propres besoins et à ceux de ses enfants, est souvent vécu comme un frein à la séparation et un obstacle au divorce.

Or, comme je le rappelle à mes clients, le mariage oblige les époux non seulement à un respect mutuel et à la fidélité, mais également à un devoir de secours (en vertu de l’article 212 du Code civil).

C’est en vertu de ce texte de loi que le Juge aux Affaires Familiales va « fixer la pension alimentaire (…) que l’un des époux devra verser à son conjoint » (article 255-6° du Code civil), dans le cadre des mesures provisoires qui seront en vigueur pendant toute la procédure de divorce.

Mais cette pension alimentaire accordée au conjoint dans le cadre d’une procédure de divorce sur le fondement du devoir de secours, ne sera pas automatique.

Elle suppose que l’un des époux soit dans une situation de besoin et que l’autre ait des ressources suffisantes. Pour apprécier le montant de la pension, le Juge prendra en considération les besoins et les ressources de chacun des époux.

J’interviens en amont pour définir au plus près vos besoins et vos ressources, car la décision qui sera prise par le Juge au titre du devoir de secours restera en vigueur jusqu’à ce que le divorce soit définitif, et même en en cas d’appel de l’ordonnance de non-conciliation.

Le concubinage est fréquemment pris en compte pour apprécier les ressources de l’un ou de l’autre des époux, lorsqu’il procure à celui-ci des moyens de subsistance, ou une réduction de ses charges.

La pension alimentaire prend la forme de versements périodiques d’argent, mensuels en principe.

Elle peut aussi être assurée par des prestations en nature, comme par exemple l’attribution gratuite du logement conjugal.

J’insiste également sur le fait que le juge n’est pas tenu de fixer un montant limité au minimum vital, ni même à ce qui est nécessaire pour vivre.

Il est souvent jugé que : « la pension alimentaire n’est pas une simple pension de survie, mais doit tendre, autant que faire se peut, et dans la limite des facultés de celui qui la doit, à maintenir à son bénéficiaire un train de vie décent, aussi proche que possible de celui du temps de la vie commune ».

Le juge appréciera néanmoins si les demandes sont excessives, car la pension alimentaire n’a pas non plus pour objectif de pallier à l’inactivité voulue et organisée d’un conjoint.

Il est donc possible de résister à une demande de pension alimentaire même si les Juges aux Affaires Familiales admettent souvent très largement l’état de besoin, en démontrant que le conjoint demandeur de la pension se place volontairement dans un état de besoin, en s’abstenant de travailler malgré une formation lui permettant de rechercher un emploi, par exemple.

C’est au visa de ce principe que la Cour d’Appel de BESANÇON a estimé notamment dans un arrêt du 9 octobre 2015 que :

« l’état de besoin de l’épouse, qui ne justifie d’aucune démarche active en vue de reprendre son activité professionnelle, n’est pas caractérisé, de sorte que le devoir de secours ne trouve pas à s’appliquer, malgré la différence de revenus entre les époux » (Cour d’appel, Besançon, 2e chambre civile, 9 Octobre 2015 – n° 14/01566)

Le Juge a ainsi rappelé qu’il ne suffit pas de relever une différence de ressources entre les époux, encore faut-il caractériser la réalité de l’état de besoin de l’époux créancier.

S’il dispose d’une fortune personnelle  qu’il ne fait pas fructifier, ou s’il se dispense de tout effort pour subvenir à ses besoins en l’absence de toute charge d’enfants, par exemple, qui justifierait qu’il n’est pas disponible pour travailler, il semble possible de résister à la demande de pension alimentaire….

Je me tiens à votre disposition pour apprécier votre situation personnelle et faire le point avant d’engager votre procédure de divorce.

Me Annie ROLDÃO – Tél 06 64 32 21 03 – annie.roldao@orange.fr

Divorce et prestation compensatoire – Bordeaux

Vous divorcez, vous ne travaillez pas ou votre conjoint a un revenu plus élevé que le votre ? Vous appréhendez cet écart de niveau de vie qui risque de se créer entre vous et votre ex-conjoint ?

Connaissez-vous la prestation compensatoire ? Somme versée par l’époux « aisé » financièrement, au profit du conjoint défavorisé par la rupture du mariage afin de compenser la différence de niveau de vie créer par le divorce. Certes, cela concerne un nombre très faible de cas de divorce.

Qu’est-ce qu’une prestation compensatoire ?

C’est une somme d’argent versé à l’un des époux, une sorte d’indemnité pour diminuer l’écart de niveau de vie entre les époux qui résulte du divorce. Elle permet d’éviter un changement trop important dans les conditions de vie des époux, en effectuant une indemnisation compensant la disparité constatée.

Avez-vous droit à une prestation compensatoire ?

Tout couple en instance de divorce peut demander la prestation compensatoire. Quel que soit le cas de divorce, vous pouvez demander le bénéfice d’une prestation compensatoire, si le divorce créer une différence notable entre votre niveau de vie et celui de votre ex-époux.

Comment obtenir une prestation compensatoire ?

  • Essayer avant tout de parvenir à un accord entre vous : vous pouvez faire une convention réglant les conséquences de votre divorce dans tous les cas de divorce (par consentement mutuel ou contentieux). La prestation compensatoire peut donc être fixée par les conjoints. Dans les deux hypothèses cet accord est soumis à l’homologation du juge.
  • Si vous ne parvenez pas à vous mettre d’accord, faite une demande au juge : il faut faire une demande de prestation compensatoire en même temps que la demande de divorce. La prestation compensatoire ne peut être demandée après que le divorce soit devenu définitif.

En cas d’appel du jugement de divorce, la demande de prestation peut être présentée en appel pour la première fois.

Sous quelle forme la prestation compensatoire peut-elle être versée ?

  • La prestation compensatoire doit être versée sous forme de capital :

- Octroi immédiat d’une somme d’argent
- Attribution d’un droit en nature, comme l’abandon d’un droit en propriété, en usufruit ou pour l’usage et l’habitation, à titre temporaire ou viager (ex : droit d’usage d’un appartement pendant 10 ans).

  • Lorsque le conjoint débiteur de la prestation n’est pas en mesure de verser immédiatement la somme en capital, le juge peut l’autoriser à effectuer des versements périodiques sur une durée qui ne peut excéder huit ans.
  • Exceptionnellement, la prestation compensatoire peut aussi être octroyée sous forme de rente viagère, compte tenu de l’âge ou de l’état de santé de celui qui la demande. En cas d’accord les conditions peuvent être plus souples (rente temporaire ou versement du règlement sur plus de huit ans).

Comment est fixée la prestation compensatoire ?

Si la prestation est fixée par les époux eux-mêmes : les époux peuvent régler la question de la prestation compensatoire, dans cette hypothèse les époux peuvent fixer conventionnellement le montant, la forme et les modalités de la prestation compensatoire. Il peut s’agir d’une rente viagère ou temporaire, un capital ou une rente et un capital.

Si le juge fixe la prestation compensatoire : lorsque c’est le juge qui fixe la forme de la prestation compensatoire, celle-ci doit être versée sous forme de capital.

Le juge ne peut fixer la prestation compensatoire sous forme de rente que dans des cas limités (en tenant compte par exemple de l’âge avancé de l’époux créancier …).
Il est également possible de prononcer une prestation compensatoire mixte, une partie en capital et une partie en rente viagère.

Pendant combien de temps avez-vous droit à la prestation compensatoire ?

  • Lorsqu’il s’agit d’une prestation octroyée sous forme de capital : le juge a la faculté de fixer un terme sur une durée maximale de huit ans.
  • Lorsqu’il s’agit d’une rente : le juge ne peut fixer qu’une rente viagère, il ne peut pas allouer une rente temporaire. Cette interdiction n’est faite qu’au juge, les époux ont la faculté de prévoir une rente pour une durée déterminée dans leur convention soumise à l’homologation.

Comment la prestation compensatoire est-elle calculée ?

Il n’existe aucune méthode de calcul légal et chaque prestation est déterminée au cas par cas selon des critères objectifs et subjectifs. Le juge aux affaires familiales prend compte les besoins du conjoint bénéficiaire et les ressources du débiteur de la prestation compensatoire pour fixer le montant.

Il existe une liste des éléments à prendre en compte à l’article 271 du Code civil tels que l’âge, l’état de santé, la durée du mariage, sacrifice de la carrière de l’un au bénéfice de l’autre, perspective de retraite.

Quels sont les éléments pris en compte dans le calcul ?

A titre d’exemple :

L’article 271 du code civil énumère de façon non limitative, un certain nombre de critères que le juge va prendre en considération pour le calcul de la prestation compensatoire. La compensation tient notamment compte :

  • du passé des époux (la durée du mariage, l’âge des époux, le cas du parent qui a sacrifié ses ambitions professionnelles pour élever les enfants..).
  • du présent, avec les ressources d’un époux et les besoins de l’autre.
  • de l’évolution future des situations financières des ex-époux.

Quels éléments ne sont pas pris en compte dans le calcul ?

A titre d’exemple :

Les juges ne prennent pas en compte pour le calcul d’une prestation compensatoire :

  • une allocation de RSA car elle est fondée sur la solidarité nationale.
  • les allocations familiales ne sont pas non plus prises en compte puisqu’elles sont versées aux enfants.
  • néanmoins, les sommes versées au titre de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants constituent des charges qui viennent en déduction des ressources de l’époux débiteur de la prestation compensatoire. Mais ces mêmes pensions ne viennent pas en déduction des besoins de l’époux créancier de la prestation dans la mesure où ce dernier ne les reçoit pas pour lui mais pour l’enfant.

Que se passe-t-il en cas de décès de celui qui paie la prestation compensatoire ?

En cas de décès du débiteur de la prestation, le paiement de celle-ci est prélevé sur la succession et dans les limites de l’actif successoral, les héritiers ne sont pas tenus personnellement du paiement de la prestation. Une distinction est à faire néanmoins :

Si la prestation s’effectue sous forme d’un capital échelonné : le solde de ce capital devient immédiatement exigible.
Si la prestation est versée sous forme de rente : celle-ci se substitue en un capital immédiatement exigible dont le montant est déterminé par un barème fixé par décret.
Les héritiers ont la faculté de décider par acte notarié, de maintenir les modalités de règlement fixées avant le décès du débiteur. Ils sont alors tenus du paiement de la prestation sur leurs fonds personnels si l’actif successoral est insuffisant.

Pouvez-vous obtenir une révision de la prestation compensatoire et à quelles conditions ?

Les modalités de versement, le montant ou la forme de versement de la prestation compensatoire peuvent être modifiés par le juge aux affaires familiales à la demande de l’un ou l’autre des ex-conjoints. Chaque époux peut invoquer un changement survenu dans sa propre situation, mais aussi se prévaloir d’une modification touchant la situation de l’autre époux.
Les époux conservent la faculté de préciser les règles de révision de la prestation dans leur convention soumise à homologation.

  • La prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties ; tel pourra être le cas en cas de licenciement du débiteur, sa mise à la retraite ou le fait pour le créancier d’avoir trouvé du travail… la révision judiciaire ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui fixé initialement par le juge.
  • La prestation versée sous forme de capital ne peut pas être révisée dans son montant, seules les modalités de son paiement peuvent varier ou sa durée.

La prestation compensatoire et vos impôts.

L’imposition de la prestation compensatoire dépend de son mode de versement :

  • S’il s’agit d’un capital versé immédiatement ou sur une période inférieure à douze mois : le débiteur peut bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu équivalent à 25% du montant de la prestation compensatoire, dans la limite d’un plafond de 30 500€, ce qui correspond à une réduction d’impôt maximum de 7 625€.
  • S’il s’agit d’une rente versée sur une période de plus de 12 mois (qu’elle soit viagère ou temporaire) : la prestation compensatoire est alors déductible du revenu imposable de celui qui la verse, et imposable entre les mains de celui qui la reçois.
  • S’il s’agit d’un capital réglé sur une période supérieure à douze mois : hypothèse où le débiteur obtient du juge le versement échelonner du capital dans un délai de huit ans sous forme de versements périodiques. La prestation compensatoire est imposable entre les mains du créancier et déductible des revenus du débiteur.
  • S’il s’agit d’un abandon de droit : cela peut donner lieu au paiement d’un droit fixe si elle est versée sur des biens propres, à une taxe de publicité foncière si elle est versée sur un bien immobilier propre ou un droit de partage si concerne un bien commun ou indivis.

Quels recours si votre ex-conjoint ne paie pas ?

Si le paiement n’a pas lieu volontairement, vous disposez de plusieurs moyens pour en obtenir le paiement :

  • le paiement direct : pour recouvrer la prestation compensatoire sous forme de rente, cette procédure permet d’obtenir le paiement par des tiers qui disposent de sommes dues au débiteur (employeur, organisme bancaire). Le créancier doit s’adresser à l’huissier de justice du lieu de sa résidence, lui fournir le jugement relatif à la prestation et tout renseignement sur le débiteur (les frais de procédure sont à la charge du débiteur).
  • La saisie attribution : elle peut être utilisée pour les prestations versées sous forme de capital ou sous forme de rente. Cette procédure permet au créancier de récupérer immédiatement les sommes disponibles sur les comptes bancaires de son débiteur. Le créancier doit saisir l’huissier de justice du lieu de résidence du débiteur qui signifiera à la banque de l’intéressé un acte de saisie.
  • La saisie vente : elle permet de faire saisir et vendre les biens mobiliers du débiteur.
  • Le recouvrement par le Trésor public : si aucune des procédures ci-dessus n’a permis le recouvrement de la prestation sous forme de rente, les services du Trésor public peuvent, après une demande de la part du créancier, se charger de recouvrer les sommes dues. La demande devra être adressée au procureur de la république du tribunal de grande instance du domicile du créancier, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Vous pouvez également porter une plainte pénale pour le délit d’abandon de famille ; pour cela vous pouvez soit porter plainte auprès du commissariat de police, soit rédiger une plainte adressée au procureur de la République du Tribunal de Grande Instance de votre domicile, soit faire délivrer par huissier de justice une citation directe devant le tribunal correctionnel de son domicile. Ce délit est puni de deux ans d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

Vous vous remariez ou vous vivez en concubinage, avez-vous toujours droit à la prestation compensatoire ?

La prestation compensatoire peut être supprimée en cas de remariage ou de concubinage de la personne bénéficiaire d’une rente seulement mais pas pour le cas du versement en capital, sauf si les parties ont décidé autrement dans leur accord.

Les juges saisis d’une demande de révision ou de suppression de la prestation compensatoire, apprécieront au cas par cas les situations afin de rechercher si le concubinage ou le remariage de l’ex-époux créé un changement important dans ses ressources et ses besoins.

Quelle est la différence entre la prestation compensatoire et une pension alimentaire ?

La pension alimentaire et la prestation compensatoire ont une finalité distincte :

Une pension alimentaire est un subside versé à une personne envers laquelle on est tenu d’une obligation de secours (enfants, parents, voire conjoint, la plupart du temps). Le divorce mettant fin à l’obligation de secours entre les époux, la pension alimentaire ne peut être due après le divorce à l’ex-conjoint. La pension alimentaire est versée, notamment, aux enfants dont on n’a pas la garde. Elle est seulement alimentaire.
La prestation compensatoire, quant à elle, a pour objet de compenser la baisse de niveau de vie consécutive à un divorce et est donc destinée au seul conjoint. Si elle a un aspect alimentaire elle est aussi indemnitaire.

Me Annie ROLDÃO – 06 64 32 21 03 – annie.roldao@orange.fr

Pension alimentaire et prestation compensatoire – Bordeaux

La pension alimentaire des enfants dans le divorce

La contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants mineurs et majeurs à charge est versée sous forme de pension alimentaire. Elle est généralement versée par le parent chez qui l’enfant ne vit pas.

Elle est fixée par le juge aux affaires familiales en fonction des revenus et des charges de chacun des époux, de leur mode de vie et des besoins de l’enfant. Elle est révisable à tout moment en cours de la procédure de divorce et après dès lors que la situation financière des époux a évolué de façon notable.

Il n’existe pas de barème permettant de calculer le montant de la pension alimentaire bien qu’une circulaire du 12 avril 2010 contenant une table de référence ait été diffusée auprès des juges aux affaires familiales pour les aider à en fixer le montant.

Il s’agit en effet d’une référence purement indicative, chaque situation devant être analysée avec ses particularités. Par exemple :

- nombre d’enfants concernés et leur âge
- temps de résidence de chaque enfant chez le parent avec qui il ne réside pas habituellement
- niveau de vie des parents
- coût de la scolarité et des activités extrascolaires des enfants
- éloignement des domiciles, coût des trajets

La pension alimentaire, fixée de façon forfaitaire, est due également pendant la période des congés scolaires.
Elle doit être indexée spontanément tous les ans au 1er janvier par celui qui la paie, en fonction de l’inflation.
Elle continue à être versée après la majorité de l’enfant qui poursuit des études ou qui est encore à charge ou en application des accords signés entre les parents.

La pension alimentaire du conjoint dans le divorce

Cette pension alimentaire est destinée à soutenir financièrement le conjoint qui n’a pas suffisamment de ressources pendant la procédure de divorce, au titre du devoir de secours.

Les principes de fixation de la pension alimentaire du parent résultent de la comparaison entre les budgets des deux époux et de leurs besoins pour faire face à leurs dépenses courantes.

Elle s’éteint lorsque les époux sont divorcés.

Si une distorsion importante de revenus et de patrimoine est constatée par le juge aux affaires familiales lorsqu’il prononce le divorce, il peut lui être substitué une indemnité, la prestation compensatoire.

Fixation de la prestation compensatoire

La prestation compensatoire est une indemnité qui a pour objet de compenser en partie la disparité que la rupture du mariage par divorce crée dans les conditions de vie respectives des époux.
Elle est attribuée par le jugement de divorce quelle que soit la cause du divorce ou la répartition des torts. Néanmoins, le juge peut refuser de la fixer lorsque le divorce a été prononcé aux torts exclusifs d’un époux, en raison de l’existence de circonstances particulières.

Vous pouvez librement vous accorder sur le montant, les modalités et la forme de la prestation compensatoire, notamment dans le cadre d’un divorce amiable

Dans les autres cas de divorce, soit vous arriverez à un accord qui sera homologué, soit la prestation compensatoire sera arbitrée par le juge en même temps qu’il prononcera le divorce.

Cette indemnité est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte non seulement de la situation au moment du divorce mais aussi de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

Le juge prend notamment en considération :

La durée du mariage
L‘âge et l’état de santé des époux
Leur qualification et leur situation professionnelle
Les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants, et du temps qu’il faudra encore y consacrer, ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne.
Le patrimoine estimé des époux tant en capital qu’en revenus après la liquidation du régime matrimonial
Leurs droits existants et prévisibles
Leurs situations respectives en matière de pension de retraite

La prestation compensatoire a un caractère forfaitaire. Elle peut prendre la forme du versement d’une somme d’argent, d’une attribution de biens en propriété, de biens en usufruit etc.
Lorsqu’elle est fixée sous la forme d’une somme d’argent, elle est réglée par le versement d’un capital. Le paiement de ce capital peut être effectué en une ou plusieurs fois sur une période maximum de 8 ans sur autorisation du juge aux affaires familiales.

A titre exceptionnel le juge aux affaires familiales peut décider que la prestation compensatoire sera versée sous la forme d’une rente viagère qui sera payée mensuellement. Elle sera alors indexée selon les mêmes règles que les pensions alimentaires.
Le mode de paiement de la prestation compensatoire a des incidences fiscales.

Modification de la prestation compensatoire

En cas de changement important dans la situation de l’un ou l’autre des époux (chômage, remariage du bénéficiaire…), la prestation versée sous forme de rente peut être diminuée, suspendue, voire même supprimée. En revanche, elle ne peut pas être augmentée.

La demande de révision est portée devant le Juge aux Affaires Familiales qui se prononce en fonction des circonstances et des pièces du dossier.

Indexation de la pension alimentaire ou de la prestation compensatoire versée sous forme de rente

La décision de justice qui fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente prévoit nécessairement que son montant sera révisé tous les ans au 1er janvier en fonction d’indices régulièrement publiés.
Cette indexation doit être effectuée spontanément par le débiteur de la pension alimentaire ou de la rente.
Le calcul de la pension indexée se fait par une opération qui consiste à multiplier l’ancien montant par l’évolution de l’indice des prix à la consommation entre deux dates.

Cette évolution est obtenue par le rapport entre deux valeurs de l’indice de référence. La formule de calcul est la suivante :
Montant de la pension actuelle x (Nouvel indice ÷ Ancien indice) = Montant revalorisé de la pension.

Quel indice utiliser ?
Si le jugement ou l’ordonnance précise l’indice de prix, c’est celui-ci que vous devez utiliser.
Si la décision de justice ne l’indique pas, sachez qu’il existe deux indices en vigueur: l’un concerne tous les ménages « ensemble des ménages », l’autre concerne les ménages urbains « ménages urbains dont le chef est ouvrier ou employé ».

Attention : lorsque vous avez commencé à utiliser un de ces deux indices, il convient de ne pas en changer.
N’hésitez pas à demander de l’aide à votre avocat pour qu’il calcule le montant de la nouvelle pension. En effet, si vous ne le faites pas, ou trop tardivement, vous prenez le risque de faire naître un conflit inutile.

Me Annie ROLDÃO – 06 64 32 21 03 – annie.roldao@orange.fr

Les enfants et le divorce de leurs parents – Bordeaux

L’impact du divorce sur les enfants

L’expérience montre que les enfants sont trop souvent pris en otages dans le divorce de leurs parents. En effet, ces derniers règlent inconsciemment leur conflit à travers leurs enfants.

Je vous invite donc à être très vigilants sur cette question qui engage leur avenir et leur équilibre. Je me tiens à votre disposition pour collaborer avec vous en ce sens.

Les enfants majeurs choisissent avec quel parent ils souhaitent vivre. S’ils sont encore à charge (ils n’ont pas de ressources, font des études), une pension alimentaire sera fixée à leur bénéfice. Selon les cas, elle sera versée entre les mains du parent avec qui l’enfant majeur réside ou directement à l’enfant.

Pour les enfants mineurs, en cas de désaccord des parents, le juge statuera sur l’exercice de l’autorité parentale, leur lieu de résidence, l’exercice du droit de visite et d’hébergement du parent chez lequel l’enfant ne vit pas et le montant de la pension alimentaire qui sera à la charge de ce dernier.

Le divorce et la parole de l’enfant

La parole de l’enfant est prise en compte dans la procédure de divorce et particulièrement lorsque les parents ne sont pas d’accord sur son lieu de vie ou sur son éducation.

Les parents, titulaires de l’autorité parentale, ont l’obligation d’informer l’enfant que sa parole peut être entendue au cours du divorce et de toutes les procédures qui le concernent.
Cette obligation d’information est formalisée par l’indication dans les actes de procédure que l’enfant a reçu cette information, et par une lettre de notification dans le cas des conventions de divorce.

Si l’enfant, capable de discernement, souhaite être entendu par le juge, il peut en faire la demande seul ou par l’intermédiaire de ses parents ou de son avocat.

En effet, le mineur peut être assisté par un avocat qui l’aidera à s’exprimer en dehors de ses parents et portera sa parole. L’avocat est soit choisi conjointement par les parents, soit en cas de désaccord désigné par le Bâtonnier de l’ordre des avocats.

Important !

Le mineur bénéficie automatiquement de l’aide juridictionnelle totale !

Il est essentiel d’expliquer au mineur qu’il n’a pas à choisir entre son père et sa mère et que son point de vue n’est qu’un élément parmi d’autres qui ne sera pas déterminant dans la prise de décision du magistrat.

Le juge prend en compte, dans sa décision sur l’exercice de l’autorité parentale et sur la résidence de l’enfant, les éléments qui lui seront fournis par les parties et ce qu’il estime être l’intérêt de l’enfant.

Divorce et autorité parentale sur les enfants 

En principe, l’exercice de l’autorité parentale est conjoint. Cela signifie que chacun des parents a vocation à être à égalité avec l’autre pour décider de l’éducation de l’enfant : études, inscription dans une école (privée, publique), choix de la religion et pratique de cette religion, choix médicaux importants, interventions chirurgicales, choix des loisirs, sports et fréquentations des enfants, etc.

En cas de désaccord persistant, c’est le juge aux affaires familiales qui est amené à arbitrer, que les parents soient en concubinage, mariés ou séparés.

En cas de séparation des époux, l’exercice de l’autorité parentale reste en principe conjoint sauf cas exceptionnels (maltraitance, mode de vie présentant un risque pour l’enfant, absence du parent, etc.).

Divorce et résidence de l’enfant

Si les parents ne s’entendent pas sur la garde de l’enfant, le juge rendra une décision au vu du dossier qui lui est remis en se fondant sur ce qu’il estime être l’intérêt de cet enfant.
Il aura auparavant, quelquefois, ordonné une enquête sociale ou une expertise médico-psychologique de la famille dans les situations les plus conflictuelles et les plus délicates.

L’enfant mineur peut également, à sa demande, être entendu par le juge aux affaires familiales et exprimer son souhait, accompagné ou non par un avocat de l’enfant (avocat spécialisé). Le souhait de l’enfant n’est toujours qu’un élément parmi d’autres dans la décision rendue par le juge aux affaires familiales.

La garde peut être fixée chez un des parents ou de façon alternée. La garde alternée consiste généralement en ce que l’enfant passe une semaine sur deux chez chacun de ses parents. Elle peut être imposée par le magistrat. La garde alternée peut également être organisée de façon inégalitaire dans le temps, compte tenu de circonstances particulières. Par exemple, il arrive que ce soit les parents qui se déplacent (solution le plus souvent provisoire).
Seul l’accord des parents permet de mettre en place ce type de solutions très individualisées.

Divorce et droit de visite et d’hébergement

Le droit de visite et d’hébergement est généralement fixé par le juge aux affaires familiales (sauf meilleur accord entre les parents) à un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires de plus de 5 jours, avec extension au jour férié qui précède ou qui suit le week-end.

Des dispositions différentes pour le droit de visite peuvent être prises par le juge en fonction de l’éloignement du parent chez qui l’enfant ne réside pas ou de l’existence de difficultés relationnelles dans la famille.
Si vous arrivez à trouver un accord avec votre conjoint sur des modalités plus adaptées à votre situation particulière, le magistrat entérinera votre accord.

Important : préparer votre dossier

En cas de désaccord des parents, il vous sera donc indispensable de préparer à l’avance un dossier qui sera présenté au magistrat. Je peux vous guider dans cette démarche.
Les grands-parents peuvent obtenir dans certaines circonstances un droit de visite sur leurs petits-enfants.
Vos enfants peuvent être assistés dès l’audience de conciliation par un avocat de l’enfant, spécialement formé et désigné par l’Ordre des Avocats. Cet avocat intervient au titre de l’aide juridictionnelle.

Je ferai ces démarches pour vous en cas de besoin.

Divorce et droit des pères

En tant que père, vous vous inquiétez légitimement de ce que deviendra votre relation avec vos enfants à l’occasion de la séparation avec votre épouse ou votre compagne.

L’inquiétude se fait sentir notamment en début de séparation, période très troublée où les sentiments et l’affectif l’emportent souvent sur la raison et le bon sens.

La société change : vous êtes de plus en plus nombreux à vous occuper au quotidien des enfants à égalité avec la mère et souffrez particulièrement de la perspective d’être séparés. Aujourd’hui, le rôle des pères comme facteur essentiel dans le développement harmonieux de l’enfant est unanimement reconnu.

L’autorité parentale

Sauf cas très particulier, l’exercice de l’autorité parentale est toujours commun entre les époux : les parents ont des droits et des devoirs à égalité dans l’éducation et la responsabilité de leurs enfants.

L’exercice commun de l’autorité parentale trouve à s’appliquer principalement au moment de choix d’orientation importants: appartenance et éducation religieuses, choix d’un établissement scolaire, interventions chirurgicales, etc.

Au quotidien, c’est le parent au domicile duquel l’enfant vit qui prend un certain nombre de décisions. Il doit donc être vigilant pour que l’autre parent n’ait pas un fort sentiment d’exclusion de la vie des enfants.

Au minimum, il doit l’informer le plus tôt possible des décisions lorsqu’elles ne peuvent être prises en commun, notamment compte tenu de l’urgence.

L’enfant est souvent inconsciemment ou non pris en otage dans les rapports affectifs et de pouvoir de ses parents, sans qu’il soit donné la priorité à son intérêt, souvent confondu avec le leur.

Certaines femmes souhaitent quelquefois, dans un esprit de revanche, écarter le père pour s’approprier entièrement l’affection des enfants, ne laisser aucune place à leur ex-partenaire et prendre le pouvoir sur les enfants.

Cette situation qui emporte des conséquences graves pour les enfants est susceptible d’être sanctionnée par le tribunal, qui dans certains cas flagrants peut être amené à modifier la résidence de l’enfant au profit du père.

Organisation du droit de visite et d’hébergement

Si la résidence des enfants est fixée par exemple au domicile de la mère, le père bénéficie en général d’un droit de visite minimum de deux week-ends par mois et de la moitié des vacances scolaires.

Cependant, il peut demander et obtenir des périodes plus larges.

- Début du droit de visite dès le vendredi soir sortie d’école. L’enfant passera donc deux nuits chez son père.

- Du mardi soir jusqu’au mercredi soir. Si l’enfant a des activités extra scolaires, il est évident que le père devra les assurer.

- En cas d’éloignement kilométrique des parents, le droit de visite et d’hébergement du père (qui ne peut pas s’exercer un week-end sur deux) sera plutôt fixé à un week-end par mois et la totalité des petites vacances, outre la moitié des congés d’été.

La fixation de la résidence chez le père

Des pères de plus en plus nombreux souhaitent l’organisation d’une résidence alternée ou même la fixation de la résidence à leur domicile. Ils se sentent aptes à les prendre en charge totalement au quotidien : préparation des repas, éducation, supervision des devoirs, rendez-vous à l’école, maladies, loisirs…

Quelle que soit votre envie et le souhait de ne pas être séparé de vos enfants, il convient d’être prudent dans la mise en œuvre de cette démarche.

En effet, la plupart des mères ne supporteront pas cette idée et réagiront de façon violente avec le risque d’aggraver le conflit.

La procédure, dont le succès ne saurait être garanti, sera alors longue, difficile et laissera de nombreuses blessures à tous les protagonistes et en particulier aux enfants.

Conseils

- En cas de désaccord avec la mère sur ce sujet, soyez attentif aux éventuelles conséquences de votre démarche.

- Ne demandez pas la fixation de la résidence des enfants chez vous avant d’en avoir mesuré l’impact pratique dans l’organisation de votre vie matérielle, personnelle et professionnelle.

- Discutez de la situation avec votre avocat pour mesurer les conséquences d’une telle décision sur l’ensemble de la famille : les enfants ne doivent pas être ballotés comme les objets d’enjeux qui les dépassent.

- Pour que votre demande ait des chances de réussite, préparez avec votre avocat un dossier extrêmement précis et complet expliquant concrètement, pièces à l’appui, votre situation professionnelle et personnelle, vos horaires, votre possibilité de vous organiser, la façon dont vous ferez garder les enfants après l’école, etc.

Divorce et enfant en danger : procédure d’assistance éducative

Certaines situations de conflit dégénèrent au point que les enfants se trouvent alors en danger.
La définition de l’enfant en danger est donnée par l’article 375 du code civil :

« Si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d’assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l’un d’eux, de la personne ou du service à qui l’enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public…
Et …Les parents présentent des difficultés relationnelles et éducatives graves, sévères et chroniques, évaluées comme telles dans l’état actuel des connaissances, affectant durablement leurs compétences dans l’exercice de leur responsabilité parentale… »

Le juge des enfants peut être saisi dans le cadre de la procédure d’assistance éducative par un des parents, les grands-parents, le médecin, l’école, les services sociaux, le procureur de la république. Il ordonne alors des mesures qu’il estime nécessaire à l’intérêt et à la sécurité de l’enfant, qui peuvent aller jusqu’au retrait de cet enfant de sa famille et son placement dans une famille d’accueil ou un établissement.
Important !
La décision du juge des enfants se substitue pendant sa durée à la décision du juge aux affaires familiales.

Pour me contacter : Me Annie ROLDÃO – 06 64 32 21 03 – annie.roldao@orange.fr